Licenciement et barème des indemnités prud'homales : pourquoi les exceptions pourraient être nombreuses

La dernière réforme du code du travail a introduit un barème des indemnités que peuvent octroyer les prud'hommes en cas de licenciement abusif. Le juge peut cependant passer outre ce système d'ancienneté grâce à une liste d'exception, lesquelles pourraient dans les faits être plus nombreuses que prévues, analyse en partenariat avec "France-Soir" Jean-Philippe Morel, avocat au barreau de Paris.

La réforme du droit du travail était annoncée pendant la campagne électorale du printemps 2017. On se souvient qu’à la rentrée 2017 le gouvernement a promulgué une ordonnance n°2017-1387 le 22 septembre 2017 intitulée "Prévisibilité et sécurisation des relations de travail"  qui a institué un barème d’indemnisation et de plafonnement des indemnités prud’homales, dans le cadre de la rupture du contrat de travail.

L’article L1235-3 précise que dans le cas d’un licenciement d'un salarié, qui survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, "le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux", précisés dans le code du travail.

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La loi distingue les situations en fonction des effectifs de la société, plus ou moins 11 salariés. Ainsi à titre d’exemple un salarié travaillant dans une entreprise de plus de 11 salariés qui aurait 3 ans d’ancienneté, percevrait une indemnité minimale de 3 mois de salaire, et maximale de 4 mois.

Auparavant, avant le 22 septembre 2017, ce même salarié aurait perçu au minimum 6 mois de salaire en cas de licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

Depuis la promulgation des ordonnances, en cas de licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés, un salarié de 3 ans d’ancienneté ne percevrait qu’entre 1 et 4 mois de salaire.

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La loi ne prévoyait pas de plafond d’indemnisation qui pouvait atteindre selon les cas d’espèce des montants élevés. Les ordonnances ont prévu des exceptions à l’application de ce barème légal.

En effet l’article L1235-3-1 issu de l'ordonnance dispose expressément que le barème "n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités" que la loi énumère. L’article prévoit six situations dérogatoires dans l’hypothèse où le licenciement s’inscrit dans le cadre:

 > De la violation d'une liberté fondamentale

On considère qu’il existe deux types de droits fondamentaux en droit du travail: d’une part ceux qui sont propres à celui-ci, c’est-à-dire ceux qui ont été institués pour les relations de travail, tels que le droit de grève, le droit d’agir en justice, la liberté syndicale, le droit à la négociation collective, le droit de retrait.

D’autre part il faut également assurer le respect des droits et libertés garantis à tous citoyens, et ce indépendamment de l’existence d’une relation de travail: ces droits fondamentaux doivent être pris en compte dans les relations de travail.

Par exemple le droit au respect de la vie privée et du secret des correspondances, qui est garanti par l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, interdit à un employeur de lire des messages émis depuis un ordinateur professionnel et clairement identifiés comme personnels : l’employeur qui en prendrait connaissance violerait un droit fondamental du salarié.

> De faits de harcèlement moral ou sexuel.

> D’un licenciement discriminatoire ou consécutif à une action en justice.

> En matière d'égalité professionnelle entre hommes et femmes.

> En cas de dénonciation de crimes et délits.

> En raison de l'exercice d'un mandat par un salarié protégé, ainsi qu'aux protections dont bénéficient certains salariés.

Il s’agit de la protection attachée au congé de maternité ou de paternité et au statut de victime d’accident du travail ou de maladie professionnelle.

Dans ces hypothèses le code du travail indique que le juge qui n’est pas soumis au barème "octroie une indemnité (..) qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois".

Le barème pourrait vite être contourné pour les nouvelles procédures engagées suite aux licenciements prononcés postérieurement à la publication de ladite ordonnance car la notion de "liberté fondamentale", qui recoupe beaucoup de situation, laisse de fait aux juges un large champ d’appréciation.

Or, les magistrats n'ont pas caché leur opposition à ce barème, considéré comme une atteinte à leur pouvoir souverain d'appréciation. L’Union syndicale des magistrats (USM) avait dénoncé une "atteinte inédite à la réparation des préjudices". Et la Cour de cassation avait rendu, quelques jours avant que les ordonnances soient signées par Emmanuel Macron, un arrêt dans lequel elle rappelait que "l’existence d’un préjudice résultant du non-respect de la procédure de licenciement et l’évaluation qui en est faite relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond".

Voir: Ordonnances - le plafonnement des indemnités de licenciements déjà contesté par la Cour de cassation

Les premières décisions au fond, appliquant les ordonnances de septembre 2017, ne seront rendues par les Conseils de Prud’hommes qu’à la fin de l’année 2018.

Il sera alors temps avec des données chiffrées sur les nouveaux contentieux de faire le bilan de l’effectivité ou non de l’objectif d’aménager "les conditions dans lesquelles la responsabilité de l'employeur peut être engagée, et assurer une plus grande sécurité juridique" pour reprendre les termes du conseil constitutionnel (décision n°2015-715 du 5 août 2015).