L'Etat fait appel pour la décision du port du masque généralisé retoqué par la justice à Strasbourg et Lyon

Ce 5 septembre 2020, le ministre de la Santé Olivier Véran a fait appel de la décision de justice obtenue en référé au tribunal administratif de Strasbourg sur le port du masque généralisé.  Une nouvelle étape attend donc Le psychologue hospitalier Vincent Feireisen et le médecin Christian Chartier, deux citoyens Strasbourgeois avaient saisi le tribunal administratif de Strasbourg d'une procédure en référé-liberté visant à annuler l’arrêté préfectoral qui impose le port du masque à l'extérieur dans les villes de plus de 10.000 habitants du Bas-Rhin.

Rappelons que le préfet du Rhône et la préfète du Bas-Rhin avaient tous les deux pris acte des décisions judiciaires et avaient indiqué vouloir modifier les arrêtés préfectoraux avant les échéances fixées par les tribunaux - lundi à 12H00 pour Strasbourg, mardi à 12H00 pour Lyon, privilégiant la concertation avec les citoyens au travers de l’axe Préfet Mairie ou représentant des citoyens.

Le ministre sera donc passé par-dessus l'autorité de la Préfète, en contradiction avec les déclarations récentes du gouvernement privilégiant la décentralisation et une plus grande autonomie de l'axe préfet maire.

L'appel a été signifié ce jour aux parties et ils ont jusqu'à demain dimanche 6 septembre à 10h pour remettre leur conclusions en défense pour une audience prévue à 11h.

Une urgence pour le moins difficilement compréhensible en plein weekend. Pour les deux citoyens cela veut dire trouver un avocat pour se défendre au conseil d'État ou bien accepter l'avocat commis d'office Me Froger.

Les éléments du la requête en appel contre l’ordonnance n° 2005349 du juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg rendue le 2 septembre 2020 sont reproduits ci-dessous.

Par le ministre des solidarités et de la santé à Monsieur le Président de la Section du contentieux du Conseil d’Etat

Par la présente requête, j’ai l’honneur de vous saisir, sur le fondement des dispositions de l’article L. 523-1 du CJA, d’un appel contre l’ordonnance citée en objet (PJ n° 1), rendue le 2 septembre 2020 par le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg, prononçant, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-2 du CJA, une injonction à la préfète du Bas-Rhin d’édicter un nouvel arrêté excluant de l’obligation du port du masque les lieux des communes visées par son arrêté du 28 août 2020 et les périodes horaires qui ne sont pas caractérisés par une forte densité de population ou par des circonstances locales susceptibles de favoriser la propagation du covid-19, au  plus  tard  le  lundi  7  septembre 2020 à  12  heures,  sans  quoi  l’arrêté  du  28  août  2020  sera automatiquement suspendu.

I – RAPPEL DES FAITS

Par  arrêté  du  28  août  2020 (PJ  n°  2),  la  préfète  du  Bas-Rhin a  rendu obligatoire, du  29  août  2020  au 30 septembre 2020 inclus, le port d’un masque de protection pour tout piéton de onze ans et plus sur la voie publique et dans l’ensemble des lieux ouverts aux publics dans toutes les communes de l’Eurométropole de Strasbourg dont la population municipale dépasse les 10 000 habitants, ainsi que dans les autres communes du département du Bas-Rhin dont la population municipale dépasse les 10 000 habitants.

L’article 2 de cet arrêté précise « L’obligation du port du masque prévue au présent arrêté ne s’applique pas aux personnes en situation de handicap munies d’un certificat médical justifiant de cette dérogation et qui mettent en œuvre les mesures sanitaires, définies en annexe du décret du 10 juillet 2020 susvisé, de nature à prévenir la propagation du virus. / L’obligation du port du masque prévue au présent arrêté ne s’applique pas pour la pratique d’activités artistiques, physiques et sportives. »

Sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-2 du CJA, M. Vincent Feireisen et M. Christian Chartieret ont sollicité du juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg, à titre principal, qu’il suspende l’exécution de cet arrêté et, à titre subsidiaire, d’ordonner les mesures d'urgence qui lui apparaissent de nature à sauvegarder les libertés fondamentales auxquelles il est, selon eux, porté une atteinte grave et manifestement illégale.

Par une ordonnance du 2 septembre 2020, le juge des référés, a prononcé une injonction à la préfète du Bas-Rhin de prendre un nouvel arrêté d’ici le 7 septembre à 12 heures sans quoi l’arrêté du 28 août 2020 sera automatiquement suspendu. C’est l’ordonnance attaquée.

II – DISCUSSION

Aux termes de l’article L. 521-2 du code de justice administrative : « Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures ».

Vous avez récemment eu l’occasion de rappeler que, saisi d’une demande fondée sur l’article L. 521-2 du code de justice administrative, le juge ne peut qu’ordonner les mesures d’urgence qui lui apparaissent de nature à sauvegarder, dans un délai de quarante-huit heures, la liberté fondamentale à laquelle il est porté une atteinte grave et manifestement illégale. Ces mesures doivent porter effet dans un délai très bref (CE, 13 août 2013, n° 370902) et le caractère manifestement illégal de l’atteinte doit s’apprécier notamment en tenant compte des moyens dont dispose l’autorité administrative compétente et des mesures qu’elle a, dans ce cadre, déjà prises (voir notamment CE, ord., 22 mars 2020, Syndicat Jeunes Médecins, n° 439674 ; CE, 28 juillet 2017, n° 410677).

En premier lieu, dans le cadre de la police spéciale de l’urgence sanitaire, l’arrêté décline une mesure de portée nationale et ne constitue pas une mesure locale ordinaire dont la légalité serait subordonnée à la démonstration de l’existence de circonstances particulières propres à ce département.

Face au développement de l’épidémie, le port du masque est apparu comme l’une des réponses les plus efficaces pour limiter les contaminations. La politique du Gouvernement a ainsi été orientée depuis le début de l’été dans le sens de sa généralisation, comme en témoignent les déclarations publiques tant du Président de la République que du Premier ministre parallèlement à l’adoption de mesures réglementaires.

Dès son entretien du 14 juillet, le Président de la République évoquait l’impératif du respect des gestes barrières au nombre desquels figure le masque : « On ne va pas le faire du jour au lendemain, mais je recommande à tous nos concitoyens [...] de porter le masque au maximum quand ils sont dehors et a fortiori quand ils sont dans un lieu clos ».

S’il était possible de prescrire précisément des obligations de port du masque dans l’ensemble des lieux clos, qui constituent pour la plupart des établissements recevant du public (ce qui a été fait par le décret n° 2020-884 du 17 juillet 2020), le Premier ministre ne pouvait pas aisément prescrire lui-même au niveau national une obligation pour la voie publique sur l’ensemble du territoire compte tenu des disparités entre départements. Le choix a ainsi été fait d’habiliter les préfets à procéder à la délimitation des zones concernées.

Ainsi, le II de l’article 1er du décret n° 2020-860 du 10 juillet 2020, ajouté par le décret n° 2020-944 du 30 juillet a été introduit précisément pour donner compétence au préfet pour procéder à ce zonage (sans préjudice, le cas échéant, des compétences de police générale du maire dans le cadre de votre jurisprudence « Commune de Sceaux ») en application non du second alinéa du II de l’article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire mais bien du premier alinéa de ce même II aux termes duquel : « II.- Lorsque le Premier ministre prend des mesures mentionnées au I, il peut habiliter le représentant de l'Etat territorialement compétent à prendre toutes les mesures générales ou individuelles d'application de ces dispositions », ainsi d’ailleurs que le juge des référés du tribunal administratif l’a lui-même constaté.

Le Premier ministre a ainsi décidé d’obligations très larges de port du masque dans les milieux clos ainsi que certains milieux ouverts (notamment les ERP de plein air) et renvoyé au préfet le soin de prendre les dispositions nécessaires pour décliner cette démarche dans l’espace public.

Le 11 août, à l’occasion d’une conférence de presse au Centre hospitalier universitaire de Montpellier, le Premier ministre déplorait une « moindre discipline » dans le respect des règles sanitaires. Après avoir indiqué « avec une forme de gravité : si nous ne réagissons pas collectivement, nous nous exposons à un risque élevé de reprise épidémique qui sera difficile à contrôler » ; il demandait alors aux préfets de « se rapprocher des élus locaux pour étendre le plus possib le l’ obligation de port du masq ue dans l’ espace public».

Si le préfet doit donc tenir compte des circonstances locales pour délimiter les zones pertinentes, il n’a pas à démontrer l’existence de circonstances locales propres au département qui justifieraient une mesure spécifique qui n’aurait pas à être prise en d’autres points du territoire national puisque son action s’inscrivait bien dans le cadre d’une démarche nationale mais qui ne pouvait être déclinée qu’au niveau départemental.

En deuxième lieu, et en tout état de cause, la situation sanitaire du département est de nature à justifier la définition de larges obligations de port du masque.

Comme l’a d’ailleurs rappelé le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg, dans un avis du 27  juillet 2020 intitulé « Se préparer maintenant pour anticiper un retour du virus à l’automne », le conseil de scientifiques covid-19 constatait que la circulation du virus était redevenue plus importante et que cette situation correspondait « à des mouvements de populations liés aux vacances, mais surtout à une perte progressive des mesures barrières, du port du masque mais aussi de distanciation physique, en particulier dans la population la plus jeune ».

Il y indiquait qu’il était « hautement probable qu’une seconde vague épidémique soit observée à l’automne ou hiver prochain », rappelait l’importance du masque et que « l’obligation du port du masque dans les lieux publics clos [était] une mesure qui pourrait être étendue à l’ensemble des lieux publics ».

Dans son ordonnance, le juge des référés a lui-même relevé qu’ « eu égard aux risques de santé encourus par les populations des 13 communes concernées par l’arrêté préfectoral en litige, qui comptent chacune plus de 10 000 habitants, à l’impératif d’endiguer la propagation de la covid-19, au contexte actuel marqué par la fin des vacances scolaires et universitaires, et alors qu’il est largement admis par la communauté scientifique que le masque constitue un moyen efficace pour contenir cette pandémie, la préfète du Bas-Rhin pouvait légalement en imposer le port dans lesdites communes ».

La situation épidémiologique du Bas-Rhin montre une dynamique forte de reprise de l’épidémie matérialisée par le point sur la situation épidémiologique réalisé le 3 septembre 2020 par l’Agence régionale de Santé du Grand-Est, publié sur son site internet. Le taux de positivité dans le département du Bas-Rhin, situé à 2,9 au 31 août 2020, est supérieur au seuil critique de 1, correspondant à une épidémie active. Le taux d’incidence, qui correspond au nombre total de nouveaux cas pour 100 000 habitants sur 7 jours glissants, révèle quant à lui que la circulation du virus est très active dans la métropole de Strasbourg à la date du 31 août puisqu’il a dépassé le seuil d’alerte pour être situé à 55,8 (50 pour 100 000 habitants) et il s’en rapproche continuellement dans le département du Bas-Rhin, passant d’un niveau de 19,9 pour 100 000 habitants pour la semaine du 17 au 23 août à 38 pour la semaine du 24 au 30 août. Le seuil d’attention fixé à 10 pour 100 000 habitants est quant à lui largement dépassé.

La dynamique épidémique est donc forte dans le département. Elle doit être reliée au calendrier du mois de septembre impliquant tout à la fois une rentrée des classes, une rentrée universitaire et une reprise des activités économiques et sociales à l’issue des vacances. Cette situation justifie la définition de larges zones d’application de l’obligation du port du masque.

En troisième lieu, l’arrêté litigieux qui ne présente ni un caractère général, ni un caractère absolu, retient plusieurs éléments de modulation de l’obligation à la règle du port du masque dans l’espace public qu’il fixe.

D’abord, cette mesure est bornée dans le temps. Elle s’appliquera au plus tard jusqu’à la fin du mois de septembre, période pendant laquelle la reprise des activités peut favoriser la circulation du virus, compte tenu des déplacements de population liés aux retours des vacances estivales et à la rentrée.

Au demeurant, il est constant que l’autorité compétente, en vertu du principe de nécessité, a l’obligation d’adapter les mesures de police aux circonstances et de mettre un terme à une mesure dès que celle-ci n’est plus justifiée. La date d’effet d’une mesure de police, particulièrement dans le cadre d’une épidémie telle que celle du covid-19 a ainsi un caractère essentiellement indicatif, l’autorité de police étant tenue de réexaminer de manière constante l’adaptation des mesures prises et de les abroger lorsqu’elles ne sont plus nécessaires, sans attendre l’expiration de la période d’application qu’elle avait initialement prévue pour celles-ci.

Ensuite, le champ d’application de l’arrêté est circonscrit à l’agglomération de Strasbourg et aux 12 autres communes les plus peuplées du département, à l’exclusion de tout le reste de son territoire. Moins d’un habitant sur deux de ce département est ainsi concerné par la mesure (44,8 % de la population sur la base des chiffres INSEE publiés au 30 décembre 2019 – population en 2017).

Enfin, l’arrêté comporte lui-même des exceptions dans le prolongement du décret du 10 juillet 2020. Il n’est en effet ni applicable aux personnes de moins de onze ans et ni aux personnes en situation de handicap pas plus qu’aux personnes pratiquant des activités artistiques, physiques et sportives.

En quatrième lieu, les restrictions apportées aux libertés invoquées ne sont pas disproportionnées par rapport aux considérations sanitaires qui les motivent.

Il convient d’abord de souligner que la gêne que peut représenter le port d’un masque de protection est sans commune mesure avec la portée d’un couvre-feu ou de restrictions de circulation et a fortiori de confinement, notamment pour l’application de raisonnement liés au respect de plages horaires dans la journée.

Il existe par ailleurs un intérêt sanitaire à porter un masque en permanence, même dans des zones peu fréquentées dans l’absolu ou à un moment donné compte tenu des interactions, rencontres ou situations imprévues qui peuvent survenir et exposer à des contacts rapprochés sans port du masque voire même sans que les personnes concernées soient sorties dans l’espace public munies de cet équipement de protection.

La notion de zone peu fréquentée est elle-même sujette à discussion. Très peu d’instruments objectifs existent pour les déterminer et de nombreux paramètres peuvent être analysés pour déterminer si un quartier, une place, ou une rue est fréquentée ou non : densité de population, présence de commerces ou de réseaux de transport, sédentarité, tranches d’âge etc. Les déplacements entre les zones fréquentées et non fréquentées, qui sont nombreux en zone urbaine (mouvement pendulaire des actifs notamment) sont également de nature à relativiser toute cartographie intra-urbaine en ce domaine.

Alors que les scientifiques recommandent très fortement le port du masque dans cette phase de regain de l’épidémie une obligation de port du masque attachée à l’espace public en zone urbaine donc dense à toute heure du jour comme de la nuit présente a le mérite d’acclimater la population au geste simple mais capital de porter un masque et de favoriser l’apparition d’un véritable réflexe. Au contraire, la définition de zones ou de plages horaires « sans masque » rendraient non seulement beaucoup plus hypothétique le développement d’un tel réflexe mais risquerait de favoriser les balades et loisirs dans ces lieux et heures-là, à rebours de la stratégie sanitaire à laquelle les mesures de police concourent. Elle pourrait également accréditer l’idée que le port du masque n’est au fond obligatoire que lorsque la distanciation sociale n’est pas possible, alors que l’objet même des obligations spéciales de port du masque figurant notamment au II de l’article 1er et à l’article 27 du décret du 10 juillet 2020 est d’imposer ce port indépendamment de cette distanciation (ces règles se démarquant de ce point de vue des normes générales figurant à l’annexe du I de l’article 1er).

En cinquième lieu, l’exigence de règles plus circonscrites ou détaillées telles que celles qui ont été exigées par le juge des référés du tribunal ne peut que soulever des difficultés quant à l’effectivité et la solidité même des normes de police édictées pour lutter contre l’épidémie.

Le principe de nécessité des mesures de police et les termes mêmes de la loi du 9 juillet 2020 et du décret du 10 juillet 2020 obligent le préfet à prendre des mesures proportionnées à la situation, et au cas particulier, au risque sanitaire. Mais une application excessivement minutieuse de ce principe présente un double risque.

D’une part, une mesure de police, comme toute norme et même plus encore que d’autres, se doit être parfaitement claire et intelligible pour ses destinataires, ainsi d’ailleurs que l’a souligné votre toute première ordonnance rendue dans le cas de la crise sanitaire (CE, ord., 22 mars 2020, Syndicat des jeunes médecins, n°439674).

Les premiers arrêtés imposant le port du masque sur la voie publique avaient retenu l’approche traditionnelle de ce principe, en limitant l’obligation aux rues, places et quartiers les plus fréquentés des villes, là où les interactions ont vocation à être les plus importantes et le risque le plus élevé. Ce découpage très fin a toutefois été très peu respecté par la population, la jugeant, comme beaucoup d’élus concernés, le plus souvent « incompréhensible » (v. p.ex en écho dans le Haut-Rhin A. Cheval, « Le masque obligatoire au centre-ville de Mulhouse pour éviter une deuxième vague » DNA, 5 août 2020 : « L’idée était de protéger des zones visibles, des zones à très forte concentration. (…) Mais là, faire du découpage rue par rue revenait à rendre le dispositif illisible et inapplicable. Faire de la dentelle aurait été incompréhensible ! »).

C’est notamment à la suite de ces réactions et constats, partagés sur l’ensemble du territoire national, que le choix a été fait de simplifier les règles de port du masque, ainsi que l’a annoncé le Président de la République le 28 août, à l’occasion d’une visite dans une entreprise pharmaceutique.

Le Président de la République a en effet défendu l’idée de l’obligation du port du masque indiquant qu’il s’agit d’une « contrainte raisonnable que nous devons accepter pendant un temps parce qu'elle permet de ralentir la circulation de ce virus et justement, elle permet à l'activité économique de repartir dans de bonnes conditions ». Il a précisé à cette occasion le besoin de « règles claires » en évoquant la circonstance que « La pire des choses ce serait d'être dans le relâchement aujourd'hui pour laisser le virus circuler plus rapidement, ce qui nous conduirait immanquablement à des reconfinements et donc des arrêts d'activité ».

D’autre part, une appréciation très fine de la nécessité du port du masque à l’aune des risques d’interaction avec d’autres personnes serait de nature à affecter la solidité de l’ensemble des obligations fixées en ce domaine.

La plupart des textes imposant le port du masque reposent sur une appréciation nécessairement in abstracto des risques d’interaction. Une approche in concreto telle que celle qui ressort de l’ordonnance contestée, cherchant à déterminer la fréquentation précise dans certaines zones et à certains moments pourrait, si elle était confirmée, non seulement s’avérer très délicates à mettre en oeuvre pour l’autorité compétente dans l’élaboration de ces mesures, particulièrement dans le contexte d’urgence où elles doivent intervenir, mais aussi à fragiliser l’ensemble de celles déjà prises pour imposer le port du masque en certains lieux, même ouverts (comme les ERP de plein air) indépendamment de leur fréquentation effective ou même d’une probabilité de fréquentation en fonction des heures.

C’est ainsi l’ensemble des règles de port du masque s’ajoutant à celles de l’annexe de l’article 1er qui seraient ainsi susceptibles d’être remises en cause.

Par ces motifs, je conclus à l’annulation de l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg et au rejet de la requête présentée par M. Vincent Feireisen et M. Christian Chartieret.